jueves, 21 de octubre de 2010

T - 143 de 2010. Derecho al agua potable para comunidades indígenas


En cumplimiento del Blog Action Day 2010 que trato el tema del agua me gustaría referencia la reciente Sentencia de la Sala de Revisión Número uno de la Corte Constitucional T - 143 de 2010 (M.P. María Victoria Calle), en donde la Corte decidió tutelar el derecho fundamental al agua potable de las comunidades indígenas de Achagua y Piapoco que habitan cerca del municipio de Puerto López en el Departamento del Meta.

Debido al terremoto del 24 de mayo de 2008, el pozo de agua donde bebían los miembros de dichas comunidades se derrumbó y se produjó la quema de la bomba de agua que suministraba el liquido al pueblo. La Sala decidió tutelar la solicitud del representante del Cabildo Indígena, Marcos Arrepiche, al considerar que la Corte ha reconocido que el derecho al agua potable es un derecho fundamental. Así desde la Sentencia T - 598 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se ha dicho que el agua destinada al consumo humano "es un derecho constitucional fundamental y como tal puede ser objeto de protección a través de la acción de tutela¨. Del mismo modo se cita en el reconocimiento del agua potable para el consumo humano como un derecho fundamental las sentencias T - 539 de 1993, T - 413 de 1995, T - 410 de 2003, T - 381 de 2009 y T - 546 de 2009.

En un segundo apartado la Sala explica que en el caso de las comunidades indígenas el reclamo al suministro del agua potable tiene mayor fuerza pues de este derecho se deriva su integridad étnica y cultural al cual pertenecen. Sobre este punto cita la Sentencia el artículo 7 de la C.P. en donde se dice que ¨El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana¨y el artículo 330 que establece en el parágrafo directamente el derecho ¨a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas¨. Igualmente se referencia el Convenio 169 de la OIT sobre consulta a los pueblos indígenas que se aplica directamente a partir del artículo 53.4 CP que consagra a los convenios del trabajo como parte del bloque de constitucionalidad. La Sala cita además la Sentencia T - 380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que establece que "La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser ¨sujeto¨ de derechos fundamentales¨. En esta misma sentencia se dice que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar su integridad étnica y cultural y a no desaparecer.

La Sentencia también explica que en materia de políticas públicas, como el suministro de agua potable, se debe tener en cuenta si la obligación es inmediata o progresiva y si se dentro de las acciones que ha tomado el Estado ha tenido en cuenta que en primer lugar (i) quela política debe estar acompañada de acción real para ponerla en marcha, en segundo término (ii) que las finalidades de cada paso del plan deben estar específicamente centradas en la garantía del goce efectivo del derecho fundamental del cual se derivan las obligaciones y, tres (iii) que las etapas de decisión, implementación y evaluación de la política deben desarrollarse en un contexto que garantice la participación democrática de quienes van a estar afectados por ella (Estos pasos de la política pública se toman de la Sentencia T - 595 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda).

Un punto importante que se desarrolla en la resolución del caso concreto por parte de la Corte es la idea de que sin unos derechos fundamentales básicos, como el suministro al agua potable, se hace imposible la democracia deliberativa. En este sentido la Sala cita el texto de Carlos Santigo Nino, "La Constitución de la democracia deliberativa", y expresa que ¨De hecho la ciudadanía que no tiene acceso a cantidades básicas de agua potable no puede ejercer libremente actos elementales de la democracia como deliberar, decidir, criticar y elegir a sus gobernantes, y a sus políticas, porque su voluntad autónoma e independiente podría ser constreñida y dominada por las necesidad de consumir agua potable, que es una actividad vital para cualquier ser humano¨.

Finalmente en la decisión la Sala ordena al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que solidariamente en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, les empiecen a brindar a los miembros de los Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco, cantidades de agua potable suficientes para satisfacer las necesidades de consumo que razonablemente se estime, pueden requerir a diario (...) En segundo lugar, se Ordenar al alcalde del Municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que, solidariamente, si aún o lo han hecho, en el curso de los dos meses siguientes a la notificación de la providencia, adopten un plan real y concreto, en el cual puedan identificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales habrá de ponerse en marcha el proyecto de política pública y por último, Ordenar al alcalde del municipio de Puerto López y al gobernador del Meta que si aún no lo han hecho, a partir del momento en el cual se les notifique la presente providencia, adopten las medidas necesarias para garantizar la participación real y efectiva de los Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco, en la elaboración de la implementación y evaluación de la política pública enderazada a solucionar definitivamente la emergencia por la cual atraviesan, por la esasez de agua potable.

Links.

- Sentencia T - 143 de 2010 (M.P. María Victoria Calle)
- Blog Action Day 2010. Agua aquí.

sábado, 16 de octubre de 2010

¿Tiene el poder constituyente límites?

¿Tiene el poder constituyente límites? Siguiendo al creador de la figura, el abate Sieyés si. En el capitulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?, dice que las limitaciones parten de la implementación del poder constituyente en asambleas constituyentes que son representativas, y por ende el poder constituyente sí tiene limites con relación a su función. Estos límites son tres:

1. Las Asambleas constituyentes no pueden ser perennes, es decir que tienen que actuar por un plazo determinado, mientras elaboran la Constitución.

2. Las Asambleas constituyentes tienen que hacer Constitución y no otra cosa, por ejemplo leyes.

3. Las Asambleas constituyentes no pueden vulnerar la voluntad de sus representados.

Sin embargo, a partir de la definición de Carl Schmitt en ¨Teoría de la Constitución¨ de 1928 ,de que el poder constituyente es aquella fuerza que da lugar a la decisión que establece la unidad política de un estado, se empezó a definir el poder constituyente como ilimitado, absoluto e indivisible, las mismas características que Jean Bodin había establecido en ¨Los Seis libros de la República¨ para la soberanía.

La definición schmittiana de poder constituyente ha sido tomada por nuestra Corte Constitucional, por ejemplo en la C - 551 de 2003, cuando diferencia el poder constituyente del poder de revisión, y por la Corte Suprema de Justicia que en 1990 estableció que los Decretos dictados por Gaviria para la constituyente eran inconstitucionales porque el poder constituyente no tiene límites y es absoluto.

Sin embargo, dentro de la doctrina constitucional moderna, se ha empezado a recuperar la idea originaria de Sieyés de limitaciones al poder constituyente y se empieza a hablar de la categoría de ¨Normas preconstituyentes¨que limitarían la labor del poder constituyente, por ejemplo los tratados internacionales, las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o las normas del DIH, que no se pueden dejar de tener en cuenta por los constituyentes en los momentos de elaboración constitucional (Tesis de Requéjo Pajés, Anne Marie Rigaux). También se ha dicho que las normas del Ius Cogens, aquellas normas aceptadas por todos los estados para evitar violaciones a los derechos humanos, también serían normas preconstituyentes a tener en cuenta en los procesos de creación constitucional.

Por otro lado se ha empezado a tratar el tema de si las normas del bloque de constitucionalidad (*en Colombia se habla de bloque en sentido estricto para hablar de aquellas normas sobre derechos humanos o convenios internacionales del trabajo que hacen parte de la legislación interna para interpretar los derechos fundamentales) también serían obligatorias en el proceso de reforma a la Constitución. Una reciente sentencia de la Corte Constitucional C - 702 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt), estableció que en el procedimiento de formación del Acto Legislativo también era necesario tener en cuenta los tratados internacionales y los Convenios Internacionales del Trabajo, en especial el Convenio 169 de la OIT sobre consulta a las comunidades indígenas. En esta sentencia se declaró inconstitucional el inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2009 que establecía: ¨Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción¨ por no haberse hecho la consulta previa (Ver aquí el comunicado de prensa).

Recientemente la profesora de la Universidad del Rosario Iris Marín Ortíz reflexionó sobre la posibilidad de que las normas de derecho internacional se configuren como límites a labor del poder constituyente en un artículo titulado ¨La norma obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los derechos humanos es exigible al poder constituyente¨, en: Revista de Estudios Socio Jurídicos, Vol 12, No 1, 2010, pp. 305 - 336.

Buen tema para una tesis.

martes, 12 de octubre de 2010

Bien por Externadistas en el Exterior

Dos de nuestros amigos y colegas se han destacado en sus estudios de postgrado en el Exterior. En primer lugar Andrés Gutiérrez, quien sustentó su tesis de DEA en Valladolid y Natalia Castro que obtuvó la máxima calificación Assez bien con su tesis sobre las medidas de reparación no pecuniarias en Francia y Colombia. Felicitaciones a ambos.

La Autonomía Municipal en Colombia de Paula Robledo




Ya esta a la venta el libro de Paula Robledo Silva ¨La Autonomía Municipal en Colombia¨, en donde nos cuenta el desarrollo que ha tenido en Colombia, el artículo primero de nuestra Constitución, en donde se dice que Colombia ¨es un estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales¨. Aunque Colombia no es un estado propiamente municipalista, ya que existen entidades territoriales como los Departamentos y la posibilidad de crear regiones y provincias, lo cierto es que después de casi 20 años de haberse promulgado la Constitución de 1991 los municipios siguen siendo las entidades territoriales por excelencia de nuestro ordenamiento territorial.

Desde que se aprobó la elección popular de alcaldes y gobernadores en 1986, se ha dado una tendencia a la descentralización administrativa, financiera y política. También se habla de autonomía. o la potestad que tienen los municipios de dictar normas, que están subordinadas a la Constitución y a la ley, pero que no se pueden equiparar a actos administrativos porque tienen origen en los Concejos y Alcaldes, entidades electivas propiamente democráticas.

El libro que se publica explica las potestades que tienen los municipios en Colombia, bajo la idea de que existe una garantía constitucional a la autonomía municipal que se configura como un principio constitucional que se desarrolla a lo largo de la Carta de 1991. Sin embargo, 20 años después se comprueba que la falta de la promulgación de la Ley de Orgánica de Ordenamiento Territorial, y la recentralización de las finanzas públicas en el Estado hayan hecho que esta garantía constitucional se debilite. No obstante lo anterior, los municipios siguen conservando amplias potestades en la idea que los problemas locales se resuelven desde lo local. Existen todavía problemas como la corrupción que ha llevado el sistema electivo, votos por contratos, o la irresponsabilidad de algunas administraciones que han llevado a la recentralización en el año 2000 con la reforma a la descentralización financiera, en donde se eliminó los ingresos corrientes de la nación y se creó el Sistema General de Participaciones (ahora se piensa limitar también el manejo de las regalías). Sin embargo, los municipios en Colombia siguen siendo la célula de nuestra organización política y jurídica, entidad que merece ser siendo estudiada y reflexionada. Felicitaciones a la autora por la publicación.

Los dejo con la reseña de la publicación del Externado.

Para ver la descripción del libro en la página de publicaciones pinche aquí.

El desarrollo que el municipalismo experimenta en muchos países está ligado a las transformaciones que vive hoy el Estado Constitucional. Esto significa que varias de las funciones que tradicionalmente han correspondido al Estado central se trasladen a las entidades territoriales, entre ellas los municipios. Las Constituciones actuales atribuyen a los municipios autonomía suficiente como para gestionar sus intereses. Tienen, pues, potestad para determinar sus propios fines y establecer los medios para alcanzar dichos objetivos, poseen, además, capacidad normativa. Ésta, aunque subordinada a lo dispuesto en la Constitución y la ley, no puede equipararse a la potestad reglamentaria, porque proviene de autoridades de naturaleza representativa, elegidas, según los distintos sistemas jurídicos, directamente por los ciudadanos. La trascendencia de la autonomía municipal resulta innegable para el Derecho Constitucional, no solo porque se convierte en eje de la estructura territorial del Estado sino también porque es un elemento esencial del Estado democrático. Con este libro se pretende llevar a cabo una interpretación de la autonomía municipal en el sistema jurídico colombiano que busca aportar elementos para orientar y enfocar, con mayor claridad, algunos de los principales problemas que suscita nuestra organización territorial.



Sustentación de tesis de Jorge Roa

Para los que quieran oir la sustentación de tesis de nuestro querido amigo y colega Jorge Roa Roa sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la sustentación sa hará el jueves 14 de octubre a las 10.00 a.m en el salón G - 301. Jurado desde Estados Unidos, Juan Carlos Upegui.


Ya puede leer el fallo de la reelección

Después de unos meses de correcciones y firmas, ya se puede leer en la página de la Corte Constitucional, el fallo histórico de la inconstitucionalidad del referendo reeleccionista. Sentencia C-141/10 . Alegría de figurar entre los intervinientes junto a Carlitos López.

Referendo reeleccionista: Sentencia C-141 de 2010

Mediante la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, al considerar que, una segunda reelección presidencial sustituye ejes estructurales de la Constitución Política y, por lo tanto, la Ley 1354 de 2009 que busca hacer posible una reforma constitucional que la instituya vulnera la Carta y debe ser declarada inconstitucional.

Ver Sentencia C-141/10

Descargar Sentencia C-141/10 en ZIP

Ver tabla de Contenido Sentencia C-141/10

Consejo Constitucional avala ley que prohibe la burka

Por: Francisco Barbosa

El pasado 7 de Octubre, el Consejo Constitucional profirió la decisión n° 2010-613 DC en la cual se pronunció sobre la ley que prohibe la disimulación del rostro en el espacio público. El Tribunal constitucional consideró que la ley se encuentra conforme a la Constitución, advirtiendo una reserva en la interpretación de la norma.

La norma cuestionada en constitucionalidad indicaba: "nadie puede en el espacio público utilizar une prenda destinada a disimular su rostro". De igual forma, en la ley se define el espacio público como "aquel constituido por vías públicas, así como lugares abiertos al público o afectados por un servicio público". Por desconocer esa norma se impone una multa de 150 euros.

El Consejo constitucional haciendo uso del test de constitucionalidad consideró que el fin de la ley es legítimo en tanto que protege el orden público y el derecho de no discriminación de las mujeres. En este punto, el Consejo consideró que la intervención a los derechos constitucionalemente protegidos que se podrían afectar no es desproporcionada. Esta intervención fue juzgada de esa forma, entendiendo que los objetivos establecidos por el legislador- constituir un peligro para la seguridad pública y protección a los derechos de la mujer por su exclusión social, violando los principios de libertad y igualdad-, son justificados.

El Consejo solamente estableció que la ley no puede aplicarse en los lugares de culto abiertos al público. Esta decisión del Consejo Constitucional define en el derecho interno francés este tipo de restricciones generales a la circulación establecidas en la ley. Empero, lo anterior, hubiese sido interesante que el Tribunal ahondara en las razones por las cuales ese tipo de disimulaciones del rostro en ámbitos abiertos como parques, vías etc, producen un peligro para la sociedad. La verdad hubiese sido más interesante que el Consejo Constitucional tomara en cuenta el concepto del Consejo de Estado que indicó que la ley podría ser constitucional solo en lugares donde se prestara un servicio público o en donde implicará un peligro para la seguridad- aeropuertos o estaciones de tren etc.

Una decisión que objetiviza a una religión- el islam- y que plantea que los signos ostentarios- ocultar el rostro- deben ser prohibidos en cualquier escenario social- salvo el lugar de culto-. Una decisión que de nuevo utiliza esos conceptos vagos de peligro público, orden público etc como elementos justificativos de la restricción de derechos. Una decisión que excluye distintas formas de pensamiento, de conciencia etc con fundamento en la igualdad, la libertad y la fraternidad, elementos que, a su vez , sostienen el edificio democrático del cual emana el pluralismo, la tolerancia y el espíritu abierto.

Veremos como continúa la historia en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

lunes, 11 de octubre de 2010

Reconocimiento de derechos laborales a trabajadora sexual. Sentencia T - 629 de 2010.

Se ha discutido por por parte de la doctrina feminista si la penalización de la prostitución resulta deseable para proteger los derechos de las mujeres. Por ejemplo en países como Suecia se penaliza al cliente y no a la prostituta, y en Canadá y en EEUU, en todos los estados, a excepción de Nevada, se penaliza al cliente y a la prostituta por el ejercicio de la prostitución (Modelo prohibicionista). Ver este artículo sobre el tema.

Sin embargo, parece que la penalización de la prostitución resulta ser una medida drástica y poco efectiva que en países como Colombia, medida que no llevaría al abolicionismo, sino a la ilegalidad. Por esta razón las leyes comerciales, tributarias, de salud pública no penalizan la prostitución en nuestro país, sino que la reconocen. Sin embargo, las trabajadoras y trabajadores sexuales carecen de derechos laborales en el ejercicio de su oficio, y de esta manera se convierten en sujetos vulnerables, invisibilizados por la sociedad.

En la reciente Sentencia T - 629 de 2010 (M.P Juan Carlos Henao), se resolvió el caso de una prostituta que fue despedida por su situación de embarazo sin que se le pagará indemnización y licencia de maternidad. La Corte consideró que con el despido se estaba vulnerando los derechos a la igualdad, al fuero materno, al mínimo vital y al trabajo de la demandante, y expuso que las trabajadoras sexuales también cuentan con derechos laborales.

En el caso concreto se dijo que por el despido injusto a una persona en situación de embarazo, que laboraba en un bar como prostituta, se debió indemnizar y pagarle 12 semanas de licencia de maternidad. La Corte comprobó que se esta dando un contrato realidad porque se esta en situación de subordinación, recibiendo un salario y cumpliendo órdenes. En este caso concluyó que en este caso no se puede dar el reintegro ya que la trabajadora sexual no lo desea. En la Sentencia también se exhorta a las autoridades administrativas y de policía del distrito, así como al Ministerio de protección social para que formulen políticas públicas para proteger los derechos a la salud de las trabajadoras sexuales y a la búsqueda de alternativas de trabajo.

La Sentencia resulta ser una sentencia hito en el tema de los derechos de las trabajadoras y trabajadores sexuales en Colombia. Resume las principales regulaciones que existe en el mundo sobre el tema, las normas de derecho internacional, y las normas policivas, penales, tributarias, comerciales y de salud pública que existen en nuestro país para regular dicha actividad.

Links

- Sentencia T - 629 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao)

- "La prostitución también es un trabajo¨ (Revista Semana)

- "La prostitución un oficio para machos¨ (El Espectador, sobre los posibles efectos de la sentencia de la Corte)

- ¨La prostitución es un trabajo¨. Por. Mariana Jaramillo. Noticias.com.co

- "Selling sex in Canada vs. Buying Sex in Sweden" (Blog Feminist law proffesor).

lunes, 4 de octubre de 2010

XI Jornadas de Derecho Constitucional


Por: Francisco Barbosa

Retomar el blog no es fácil. Pero creo que mi vinculación a la Universidad Externado de Colombia como profesor- investigador del Departamento de Derecho Constitucional me lleva a retomar esta bitátoca en la que de nuevo trataré de mostrar diversos temas. Cabe destacar que la semana pasada se desarrollaron las Jornadas de Derecho Constitucional en el Externado sobre diversidad derechos de las minorías y multiculturalismo. En ellas se destacaron diversas temáticas como la protección de minorías sexuales, étnicas o religiosas. Dentro de las primeras se abordó el tema del matrimonio entre parejas del mismo sexo o la adopción por parte de parejas homosexuales. En cuanto a las segundas se abordó la situación de estas minorías en América Latina y en Europa.

Los conferencistas fueron excelentes y se destacaron Xiamara Romero con su ponencia sobre las minorías invisibles en la cual nos ilustró sobre las tendencias clasificatorias de las minorías en la jurisprudencia norteamericana. Magdalena Correa habló sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo, el profesor Daniel Borrillo disertó sobre el principio de no discriminación, Alexei Julio sobre discriminación contra poblaciones afro en Colombia, la profesora Marcela Gutierrez abordó de manera pasionante el pluralismo jurídico y cultural en Colombia en particular a través de su experiencia socio-jurídica con el pueblo wayou, entre otros.

Por mi parte abordé los límites al margen de apreciación nacional de apreciación en los sistemas regionales de Derechos Humanos como mecanismo de protección de minorías. Se destacaron de igual forma las tres mesas redondas en las que se discutió sobre las reivindicaciones de las minorías sexuales, sobre pueblos indígenas en Colombia y sobre la prostitución

Ls jornadas que se desarrollaron los días 29, 30 de septiembre y 1 de Octubre fueron inteligentemente dirigidas por el Dr Nestor Osuna, director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado.