Respuestas preguntas del examen parcial

Hola. Que pena con ustedes, pero no he podido montar las respuestas en el foro. Asi que he decidido abrir esta entrada.

Respuesta a Camila:

1. Sobre la relación entre Kelsen y Kant en relación con la norma fundamental. Es importante recordar que la escuela de la Teoría pura del derecho asume como propios algunos postulados neo kantianos, especialmente el relacionado con el rechazo de la falacia naturalista, y en general, el rechazo de elementos naturalistas (como por ejemplo la ley de causalidad) para entender y describir el fenómeno jurídico. En esa medida no es extraño que Kelsen haya terminado retomando algunos elementos de la filosofía kantiana al momento de intentar describir su polémica norma fundamental.

2. Respecto de la posibilidad de existencia de normas jurídicas no coactivas. Esta posibilidad en Kelsen está descartada. Es decir, para Kelsen toda norma tiene un elemento coactivo, sino no podría considerarse como tal. Aquí es importante aclarar que norma para Kelsen, no es necesariamente sinónimo de la disposición contenida en un artículo de la ley o de la Constitución.

Así mismo, es importante indicar que a partir de las disposiciones de derechos fundamentales, se construyen normas jurídicas, provistas de su respectivo elemento coactivo. Por ejemplo una extraída de los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad) y 86 (Acción de tutela) de la Constitución, según la cual toda persona tiene la obligación de respetar el libre desarrollo de la personalidad de los otros, de lo contrario podrá ser obligado por un juez a respetarlo bajo la amenaza de una sanción de arresto. Esta sería la norma completa. Sin embargo, lo que vemos en la Constitución, los artículos, son esos elementos que permiten la construcción de la norma. Es lo que también se conoce en la teoría de Kelsen como “fragmentos de norma”. Sobre este punto profundizaremos en el segundo semestre del curso.

3. Siempre es bienvenida la crítica. El curso de introducción, al menos este, no tiene como objetivo repetir como loros algunos conocimientos, sino por el contrario, ponerlos a prueba, criticarlos, juzgar sobre su pertinencia y utilidad, y solo después de eso, estimarlos o desestimarlos.

Respuesta a Saradz

1. Sobre la distinción derecho objetivo y derecho subjetivo. El derecho subjetivo es un concepto que permite explicar la existencia de un tipo específico de relación jurídica entre dos partes. Parte A y parte B. Se dice que A tiene un derecho subjetivo X, si existe una norma jurídica (derecho objetivo) y una serie de circunstancias fácticas (hechos operativos) que le permiten exigir de B una cierta conducta. Por ejemplo la entrega de un bien, el pago de una suma de dinero, una cierta abstención.

2. La utilidad de la distinción (derecho objetivo/subjetivo) es en principio simplemente teóricas o ilustrativa. No obstante, cuando veamos las distintas relaciones jurídicas (durante el II semestre) veremos la utilidad que tiene o que pretende tener la expresión derecho subjetivo, sobre todo en relación con la posible exigibilidad judicial de ciertos derechos.

3. La diferencia entre principio de imputación y principio de causalidad, y diferencia entre ciencias normativas, y ciencias naturales está bien descrita.

4. Igualmente, es correcta la diferencia entre proposición jurídica y norma jurídica en Kelsen. No obstante el ejemplo no es adecuado. Recordar que la proposición jurídica es la interpretación que el estudioso del derecho adelanta de una norma jurídica. Mientras aquella es creada por el intérprete, esta última es creada por una autoridad normadora. Mientras aquella es susceptible de verdad o falsedad, esta última solo es susceptible de validez o invalidez.

En ocasiones plantear un ejemplo aquí no es muy esclarecedor porque al hacerlo, norma jurídica y proposición parecen lo mismo. Intentaré uno.

La norma jurídica es la creada por la autoridad normadora, piense usted en los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad) y 86 (acción de tutela) de la Constitución, creados por la Asamblea Constituyente. La proposición jurídica sería esta interpretación: debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad que se manifiesta con la libertad de decidir sobre la apariencia personal, por lo cual está prohibido a las autoridades escolares sancionar a los estudiantes por llevar el pelo pintado de verde, si dichas autoridades sancionan al estudiante y buscan obligarlo a despintarse el pelo, este último puede interponer una acción de tutela para la protección de su derecho. En el primer caso, estamos en presencia de una norma creada por el Constituyente (norma jurídica), en el segundo estamos en presencia de una descripción de esa norma creada por el intérprete (proposición jurídica)

En esa medida no es cierto que de una proposición jurídica se derive una norma.