jueves, 30 de abril de 2009

Lon L. Fuller, lecturas en la web sobre su propuesta de moral interna...



La discusión que sostuvierón Lon L. Fuller conH.L.A Hart a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en la revista de la Universidad de Harvard es igual de importante que la discusión entre Dworkin y Hart. ¿Es posible que los ocho presupuestos de legislación dados por Fuller en su historieta de las desventuras del Rex, generalidad de las normas, promulgación o prohibición de que las normas sean secretas, claridad o inteligibilidad, posibilidad de cumplir las normas, estabilidad de las normas, coherencia, irretroactividad y congruencia sean unos límites formales (derecho natural procesal) que puedan producir normas justas?

Estos ocho presupuestos de legislación de moral formal, formarían una ¨moral interna del derecho¨ que resolvería la contienda entre iusnaturalistas y positivistas. Fuller piensa que si, Hart es escéptico y Dworkin también y consideran que la tesis de Fuller o es insuficientemente positivista o insuficientemente moral...

Aqui un importante resumen del la contienda de Federico Arcos Ramírez de la Universidad de Almeria ¨Una defensa a la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades)...

Además un nuevo debate en la Universidad española en torno a la obra de Fuller entre Joaquin Rodriguez Toubes ¨La relevancia conceptual y valorativa de la moral interna del derecho¨ (Derechos y libertades) y en respuesta Rafael Escudero Alday con un artículo titulado: ¨La moral interna del derecho como objeto de debate¨ (Derechos y Libertades)

También para los anglófilos un texto de Barry McLeod titulado: ¨Lon L. Fuller and the enterprise of law¨


Sobre el debate que sostuvieron H.L.A Hart y Lon L. Fuller en 1958:

Se trata de la respuesta que Lon L. Fuller le da a Hart a la tesis sobre de la separación necesaria entre derecho y moral: H.L.A. Hart, "Positivism and the Separation of law and morals", Harvard Law Review, No 71, 1958. Reimpresa en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1958. La respuesta de Fuller se dió también en la Harvard Law Review, No 71 de 1958, y se titula ¨Positivism and Fidelity to Law - a reply to proffesor Hart".

En febrero de 2008 se cumplieron 50 años de este debate y se celebró un seminario en la escuela de derecho de la NYU. Aquí la foto del seminario. Aquí las ponencias presentadas (Información del blog de Lawrence Solum).


- "Essentially Ambigous concepts and the Fuller - Hart - Dworkin Debate, Wibren Van der Burg, Tilbur University legal studies, working paper, 2007 (SSRN)

- Hart avec Kant: on the inseperability of law and Morality - David Gray Carlson - Cardozo Legal Studies research paper, 2008

- "Positivism and the inseparability of law and morals" - Leslie Green, New York University Law Review (forthcoming), Oxford legal studies research paper No 15, 2008 (SSRN)

- "Hart y Lon L. Fuller: un debate revisitado" - Heber Joel - Blog la otra orilla - Perú - 27 de mayo de 2008

miércoles, 29 de abril de 2009

Lectura de Fuller para el lunes 4 de mayo....

Foto de Lon L. Fuller, profesor de Harvard, 1960.


Esta es la lectura para el lunes de Federico Arco Ramírez ¨Una defensa de la moral interna del derecho¨. No dején de leerla... Hoy me fui muy triste al ver que el texto de Radbruch, no se lo habían leído sino diez personas... Vamos a empezar a preguntar por los cuaderos al dia...

Gonzalo

Tortura en el pais de Bob Esponja...

El verano pasado los neoyorquinos pudieron ver en el parque de Coney Island, una atracción aparentemente Kitsch, en donde se mostraba los métodos de tortura usados en Guantánamo a través de una representación del ¨Water boarding¨, la ¨técnica del submarino¨ o del ahogamiento, que fue usada según los memos y documentación del Departamento de Justicia y de la CIA para interrogar a los prisioneros que estaban detenidos en Cuba.

Bob Esponja o SpongeBob, el personaje de caricatura de Nickelodeon adornaba la entrada con Calamardo echándole un baldado de agua en la cara y diciendo que lo hacían mejor en GITMO, las siglas de la Bahía de Guantánamo Bay.

Estuve viendo el domingo a Bob esponja porque me divierte algunas veces, y me encontre que no es gratuito que hayan adornado esta ¨atracción" veraniega con este dibujo animado. En el país de Bob esponja se tortura y se enseña a torturar a través de los programas de muñequitos, seguramente para que las futuras generaciones de estadounidenses, de donde viene el programa, aprendan bien los métodos y comprendan que es algo correcto y permisible. No sé cuándo fue filmado el capítulo, pero mostraba a Calamardo y Bob Esponja torturando a Don Cangrejo con diferentes métodos, primero lo amarraron, luego le pusieron una luz para que confesará si en realidad era ¨Don cangrejo¨ o si era un malvado robot que se estaba pasando por el crustáceo, luego comenzaron a romper con un bate o garrote todos los electrodomésticos del restaurante de ¨Don Cangrejo¨ cafetera, tostadora, licuadora etc. para que éste confesará que ¨No era Don Cangrejo¨ etc...

Esta inocente caricatura, lo que refleja es una situación real y aberrante que fue la autorización y la justificación de la tortura en los interrogatorios de los prisioneros de Guatánamo durante el gobierno de George W. Bush. Como saben ustedes a través de la ley contra el terrorismo el gobierno autorizó por medio de unos Memos utilizar formas de tortura ¨suaves¨ que no generarán marcas, peligro para la vida o ¨dolor severo¨, sino que produjera ¨solamente¨ miedo y terror, situación que se hizo explícita a través de las fotos de la prisión de Abu Ghrabib en Iraq. No contentos con esto en Guantánamo también se autorizaron torturas como la de la técnica del submarino, obligar a los prisioneros a estar desnudos y golpearlos en la cara y en el abdomen, impedirles dormir, someterlos a posiciones estresantes, manipular su alimentación o ponerlos en una caja hermética con insectos no venenosos adentro para que confesarán (El Tiempo).

Al llegar Obama al poder, ordenó cerrar la prisión de Guantánamo y desclasificar la información sobre las torturas que ocurrieron allí. Sin embargo, Obama a través del fiscal general Eric Holder, famoso por defender a Chiquita Brands por la financiación de grupos paramilitares en Colombia, dijo que: ¨Sería injusto llevar ante la justicia a hombres y mujeres dedicados que trabajan protegiendo a E.U., por una conducta aprobada de antemano por el Departamento de Justicia¨, por ende estima que no se deben seguir las investigaciones contra los perpetradores y responsables de las torturas.


Esta posición de aguas tibias de Obama que consiste en desclasificar algunos documentos para conocer la verdad, pero no investigar y juzgar a los responsables mediatos e inmediatos de las torturas, ha sido criticada insistentemente a través de sus post por el profesor de Yale Jack Balkin y por la Society of American Law Teachers (SALT) que a través de varias cartas ha mostrado su inconformidad con esta forma de impunidad. Recordemos que en la era Bush no solo se sabia de las torturas que estaban ocurriendo en Guantánamo e Iraq, sino que incluso abogados del Departamento de Justicia como John Yoo, Jay Bybee y Steven Bradbury, trataron de justificar filosóficamente, si es que esto se puede llamar filosofía, la tortura cuando se trataba de evitar males mayores.

En el país de Bob Esponja se torturó y parece que no va a pasar absolutamente nada. Actualmente incluso se están interponiendo acciones judiciales para evitar que se destruyan pruebas importantes como los casetes de los videos de las torturas que se cometieron sobre Al Qahtani en un juicio que se desarrolla en el Distrito de Virginia. Por otra parte, como informa el periódico El Tiempo y el diario El País la causa que había abierto el juez Baltasar Garzón - famoso por defender los derechos humanos sin tener en cuenta los criterios de territorialidad - contra los ex asesores del ex presidente Bush por la creación de la cárcel de Guantánamo, fue negada por la Audiencia Nacional de España, que consideró que Garzón no es competente para instruir una ¨investigación general sobre la prisión y el sistema judicial de Guantánamo¨, dando a entender que se deberían juzgar primero a los perpetradores directamente y no a los que posibilitaron el andamiaje jurídico de estas prácticas como el ex - fiscal general de Bush Alberto González. Seis de los prisioneros de Guantánamo tenían nacionalidad española.

Links:

- "Un juego de tortura" sobre la atracción de Coney Island - Ocurriendo - México, agosto de 2008
- "Funcionarios de la CIA no irán a juicio: destapan otros métodos de tortura E.U¨, El Tiempo, 18 de abril de 2009
- Carta de la SALT contra la impunidad en casos de tortura - 20 de abril de 2009

- "Obama Cites CIA´s Possible ¨Mistakes¨but vows Support", Washington Post, 21 de abril de 2009

- "Obama apuesta por no investigar responsabilidades pasadas en Guantánamo¨, El País, España, 16 de abril de 2009 (*Recomendado con video de Obama respondiendo una entrevista a CNN)
- Entrevista con el artista creador de la "Atracción de Coney Island¨

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Post del Blog de Balkin:

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Is Obama really serious about "upholding our values"?, Sandy Levinson, 20 de abril de 2009
- "The CIA and Torture", Stephen Griffin, 20 de abril de 2009
- "The Empty Circularity of the Lastest Batch of OLC Torture Memos", Brian Tamanaha, 19 de abril de 2009
- "U.N. Rapporteur on Obama Amnesty for CIA Agents", Scott Horton, 18 de abril de 2009

lunes, 27 de abril de 2009

Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?


La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas, que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o el coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):

- ALEXI, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

- BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006

Otros artículos:
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

miércoles, 1 de abril de 2009

Respuestas preguntas del examen parcial

Hola. Que pena con ustedes, pero no he podido montar las respuestas en el foro. Asi que he decidido abrir esta entrada.

Respuesta a Camila:

1. Sobre la relación entre Kelsen y Kant en relación con la norma fundamental. Es importante recordar que la escuela de la Teoría pura del derecho asume como propios algunos postulados neo kantianos, especialmente el relacionado con el rechazo de la falacia naturalista, y en general, el rechazo de elementos naturalistas (como por ejemplo la ley de causalidad) para entender y describir el fenómeno jurídico. En esa medida no es extraño que Kelsen haya terminado retomando algunos elementos de la filosofía kantiana al momento de intentar describir su polémica norma fundamental.

2. Respecto de la posibilidad de existencia de normas jurídicas no coactivas. Esta posibilidad en Kelsen está descartada. Es decir, para Kelsen toda norma tiene un elemento coactivo, sino no podría considerarse como tal. Aquí es importante aclarar que norma para Kelsen, no es necesariamente sinónimo de la disposición contenida en un artículo de la ley o de la Constitución.

Así mismo, es importante indicar que a partir de las disposiciones de derechos fundamentales, se construyen normas jurídicas, provistas de su respectivo elemento coactivo. Por ejemplo una extraída de los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad) y 86 (Acción de tutela) de la Constitución, según la cual toda persona tiene la obligación de respetar el libre desarrollo de la personalidad de los otros, de lo contrario podrá ser obligado por un juez a respetarlo bajo la amenaza de una sanción de arresto. Esta sería la norma completa. Sin embargo, lo que vemos en la Constitución, los artículos, son esos elementos que permiten la construcción de la norma. Es lo que también se conoce en la teoría de Kelsen como “fragmentos de norma”. Sobre este punto profundizaremos en el segundo semestre del curso.

3. Siempre es bienvenida la crítica. El curso de introducción, al menos este, no tiene como objetivo repetir como loros algunos conocimientos, sino por el contrario, ponerlos a prueba, criticarlos, juzgar sobre su pertinencia y utilidad, y solo después de eso, estimarlos o desestimarlos.

Respuesta a Saradz

1. Sobre la distinción derecho objetivo y derecho subjetivo. El derecho subjetivo es un concepto que permite explicar la existencia de un tipo específico de relación jurídica entre dos partes. Parte A y parte B. Se dice que A tiene un derecho subjetivo X, si existe una norma jurídica (derecho objetivo) y una serie de circunstancias fácticas (hechos operativos) que le permiten exigir de B una cierta conducta. Por ejemplo la entrega de un bien, el pago de una suma de dinero, una cierta abstención.

2. La utilidad de la distinción (derecho objetivo/subjetivo) es en principio simplemente teóricas o ilustrativa. No obstante, cuando veamos las distintas relaciones jurídicas (durante el II semestre) veremos la utilidad que tiene o que pretende tener la expresión derecho subjetivo, sobre todo en relación con la posible exigibilidad judicial de ciertos derechos.

3. La diferencia entre principio de imputación y principio de causalidad, y diferencia entre ciencias normativas, y ciencias naturales está bien descrita.

4. Igualmente, es correcta la diferencia entre proposición jurídica y norma jurídica en Kelsen. No obstante el ejemplo no es adecuado. Recordar que la proposición jurídica es la interpretación que el estudioso del derecho adelanta de una norma jurídica. Mientras aquella es creada por el intérprete, esta última es creada por una autoridad normadora. Mientras aquella es susceptible de verdad o falsedad, esta última solo es susceptible de validez o invalidez.

En ocasiones plantear un ejemplo aquí no es muy esclarecedor porque al hacerlo, norma jurídica y proposición parecen lo mismo. Intentaré uno.

La norma jurídica es la creada por la autoridad normadora, piense usted en los artículos 16 (libre desarrollo de la personalidad) y 86 (acción de tutela) de la Constitución, creados por la Asamblea Constituyente. La proposición jurídica sería esta interpretación: debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad que se manifiesta con la libertad de decidir sobre la apariencia personal, por lo cual está prohibido a las autoridades escolares sancionar a los estudiantes por llevar el pelo pintado de verde, si dichas autoridades sancionan al estudiante y buscan obligarlo a despintarse el pelo, este último puede interponer una acción de tutela para la protección de su derecho. En el primer caso, estamos en presencia de una norma creada por el Constituyente (norma jurídica), en el segundo estamos en presencia de una descripción de esa norma creada por el intérprete (proposición jurídica)

En esa medida no es cierto que de una proposición jurídica se derive una norma.