sábado, 16 de octubre de 2010

¿Tiene el poder constituyente límites?

¿Tiene el poder constituyente límites? Siguiendo al creador de la figura, el abate Sieyés si. En el capitulo V de su libro ¿Qué es el tercer estado?, dice que las limitaciones parten de la implementación del poder constituyente en asambleas constituyentes que son representativas, y por ende el poder constituyente sí tiene limites con relación a su función. Estos límites son tres:

1. Las Asambleas constituyentes no pueden ser perennes, es decir que tienen que actuar por un plazo determinado, mientras elaboran la Constitución.

2. Las Asambleas constituyentes tienen que hacer Constitución y no otra cosa, por ejemplo leyes.

3. Las Asambleas constituyentes no pueden vulnerar la voluntad de sus representados.

Sin embargo, a partir de la definición de Carl Schmitt en ¨Teoría de la Constitución¨ de 1928 ,de que el poder constituyente es aquella fuerza que da lugar a la decisión que establece la unidad política de un estado, se empezó a definir el poder constituyente como ilimitado, absoluto e indivisible, las mismas características que Jean Bodin había establecido en ¨Los Seis libros de la República¨ para la soberanía.

La definición schmittiana de poder constituyente ha sido tomada por nuestra Corte Constitucional, por ejemplo en la C - 551 de 2003, cuando diferencia el poder constituyente del poder de revisión, y por la Corte Suprema de Justicia que en 1990 estableció que los Decretos dictados por Gaviria para la constituyente eran inconstitucionales porque el poder constituyente no tiene límites y es absoluto.

Sin embargo, dentro de la doctrina constitucional moderna, se ha empezado a recuperar la idea originaria de Sieyés de limitaciones al poder constituyente y se empieza a hablar de la categoría de ¨Normas preconstituyentes¨que limitarían la labor del poder constituyente, por ejemplo los tratados internacionales, las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o las normas del DIH, que no se pueden dejar de tener en cuenta por los constituyentes en los momentos de elaboración constitucional (Tesis de Requéjo Pajés, Anne Marie Rigaux). También se ha dicho que las normas del Ius Cogens, aquellas normas aceptadas por todos los estados para evitar violaciones a los derechos humanos, también serían normas preconstituyentes a tener en cuenta en los procesos de creación constitucional.

Por otro lado se ha empezado a tratar el tema de si las normas del bloque de constitucionalidad (*en Colombia se habla de bloque en sentido estricto para hablar de aquellas normas sobre derechos humanos o convenios internacionales del trabajo que hacen parte de la legislación interna para interpretar los derechos fundamentales) también serían obligatorias en el proceso de reforma a la Constitución. Una reciente sentencia de la Corte Constitucional C - 702 de 2010 (M.P Jorge Ignacio Pretelt), estableció que en el procedimiento de formación del Acto Legislativo también era necesario tener en cuenta los tratados internacionales y los Convenios Internacionales del Trabajo, en especial el Convenio 169 de la OIT sobre consulta a las comunidades indígenas. En esta sentencia se declaró inconstitucional el inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2009 que establecía: ¨Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción¨ por no haberse hecho la consulta previa (Ver aquí el comunicado de prensa).

Recientemente la profesora de la Universidad del Rosario Iris Marín Ortíz reflexionó sobre la posibilidad de que las normas de derecho internacional se configuren como límites a labor del poder constituyente en un artículo titulado ¨La norma obligatoria e inderogable de reconocer y garantizar los derechos humanos es exigible al poder constituyente¨, en: Revista de Estudios Socio Jurídicos, Vol 12, No 1, 2010, pp. 305 - 336.

Buen tema para una tesis.

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