*Aqui las preguntas del examen parcial. Son 38 preguntas en total, las tres últimas referidas a la Sentencia C - 029 de 2009. A estudiar bastante....
a.) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual.
b.) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.
c.) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto.”
Este artículo fue demandado por un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. El demandante estimó que el mismo era incompatible con varias disposiciones de la Constitución de 1991, entre ellas, la del artículo 5 (primacía de los derechos inalienables de la persona”, artículo 28 (principio general de libertad), artículo 49 (acceso a los servicios de salud). La Corte Constitucional, en virtud de la competencia que le confiere el artículo 241 de la Constitución y después de agotar el procedimiento del juicio de inconstitucionalidad, establecido en el Decreto 2067 de 1991, resolvió que el referido artículo era INEXEQUIBLE. Para la Corte, el mismo es incompatible con disposiciones constitucionales, en especial con la contenida en el artículo 16 (libre desarrollo de la personalidad). Esta decisión se tomó en la sentencia C-221 de 1994.
Empleando las tres perspectivas para valorar el fenómeno jurídico, explique usted si las normas del artículo 51 de la ley 30 de 1986 son justas, válidas y eficaces, en el contexto jurídico colombiano.
33. La palabra validez es polisémica (tiene diferentes referentes semánticos) y se emplea en la teoría del derecho y en la filosofía del derecho para referirse a fenómenos distintos. ¿Cuáles son esos sentidos, o usos de la expresión “validez”? ¿Por qué es importante distinguir esos diferentes significados o usos de la expresión validez? (Ver C.S. Nino, o Alf Ross)
34. ¿Cuáles son las funciones que cumple la llamada “norma básica” o “norma fundamental” en la teoría pura del derecho defendida por Hans Kelsen? ¿Qué preguntas de la teoría del derecho permite responder? ¿Cuál es la relación entre “norma básica” y “validez” en el contexto de la teoría pura del derecho?
35. ¿Cómo se fundamenta la obligación de obedecer al derecho? ¿Según el iusnaturalismo? ¿Según el iuspositivismo? ¿Cuáles son las razones esbozadas por Alf Ross para afirmar que Hans Kelsen es un “cuasipositivista” y no un positivista?
Sentencia C – 029 de 2009 (*Teniendo en cuenta el comunicado de prensa)
36. ¿Según el comunicado de prensa cuáles fueron los derechos que se alegaron para resolver si las parejas del mismo sexo u homosexuales tienen iguales derechos en materia civil, de seguridad social, salud, ley de justica y paz etc.?
37. ¿Por qué puede decirse que esta sentencia refleja ¨el sistema abierto de fuentes¨ que propone el profesor Edgar Cortés en su artículo?
38. ¿Explique que tipo de sentencia es la C – 029 de 2009 y que pros y contras pueda darse en que la corte interprete e integre algunos preceptos legales con base en la interpretación que hace de la Constitución?
BIBLIOGRAFIA:
Doctrina:
-BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 2007
-BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990. En especial el capítulo XI “El análisis funcional del derecho: tendencias y problemas.”
-CARNELUTTI, Francesco, ¿Cómo nace el derecho?, Bogotá, Temis, 2007
-CORTES, Edgar, Fluidez y certeza del derecho ¿Hacia un sistema abierto de Fuentes?, En: AA.VV, El derecho en el contexto de la globalización (Ed. Gonzalo A. Ramírez Cleves), Bogotá, Universidad Externado, 2009, pp. 159 – 187
-LACLAU, Ernesto, El carácter científico del conocimiento jurídico, en: Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, No 18, 1998, pp. 9 - 38
-FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980. En especial la conferencia IV.
-KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964
-KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho? México, Fontamara, 2004
-KELSEN, Hans, Teoría Pura del dercho, 2ª edición, México, UNAM, 1979
-NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001-
-NINO, Carlos Santiago, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2006
-ROSS, Alf, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural. Publicado en: “El concepto de validez y otros ensayos”, México, Fontamara, 2006
Jurisprudencia:
- Corte Constitucional – Sentencia C – 029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) – Comunicado de Prensa
http://iureamicorum.blogspot.com/2009/02/comunicado-de-prensa-sentencia-c-029-de.html
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
CUESTIONARIO INTRODUCCION AL DERECHO
CURSO PRIMERO B
PRIMER PARCIAL, 2 ABRIL 2009
Profesores: Gonzalo A. Ramírez Cleves y Juan Carlos Upegui Mejía
CONCEPTO DE DERECHO
1. Según Nino, la respuesta a la pregunta ¿qué es derecho? Está afectada por tres tipos de problemas: la ambigüedad, la vaguedad y la carga emotiva. ¿En qué consisten estos problemas? Ilustrar con ejemplos.
2. Según Kantorowicz, en qué consiste el “realismo verbal”? ¿Por qué debería desecharse al momento de responder a la pregunta sobre la definición de la palabra “derecho”? ¿Qué alternativa propone Kantorowicz para una mejor aproximación a la definición de la palabra “derecho”?
3. Según el profesor Fernando Hinestrosa, el derecho es:
“Un conjunto de normas o de preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en si mismo, sino un medio emanado de la sociedad para mantener el equilibrio y proveer a la realización de un ideal de justicia.”
¿Cuáles son las posibles virtudes y los posibles defectos de esta definición? ¿Qué críticas (positivas o negativas) podrían hacerse a esta definición según Kantorowicz, Foucault, Kelsen y Bobbio?
4. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho objetivo y derecho subjetivo? Explicarlas con un par de ejemplos. ¿Cuál es la utilidad de esta distinción?
5. Ernesto Laclau describe el carácter científico del derecho según distintas épocas y culturas. Según este autor ¿qué elementos caracterizan el pretendido carácter científico del derecho en la época del derecho romano clásico, en la época del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, y en la época del romanticismo alemán del siglo XIX?
6. ¿Qué es la teoría pura del derecho? ¿Quiénes son sus principales exponentes? ¿Cuál es su objeto y cuál su método? Explicarlos
7. ¿Cuáles son los principales postulados de la teoría pura del derecho? (Pureza, rechazo de la falacia naturalista, objetividad) Explicarlos
8. ¿Cuáles son las principales herramientas conceptuales de la teoría pura del derecho? (norma jurídica, imputación, proposición jurídica, construcción escalonada, norma fundamental) Explicarlas
9. ¿Qué es el derecho positivo? ¿Qué es el derecho natural?
10. ¿Qué es el iuspositivimo? ¿Cuál es su diferencia con el derecho positivo? ¿Qué es el iusnaturalismo? ¿Cuál es su diferencia con el derecho natural?
FUNCIONES DEL DERECHO
11. ¿En qué consiste el análisis funcional del derecho? ¿Cuál es su importancia?
12. ¿Cuáles son las funciones “primarias” o “clásicas” del derecho? (Positiva, negativa) Explicarlas. Indicar ejemplos.
13. ¿En qué consiste la función distributiva del derecho? ¿En qué consiste la función promocional del derecho? Indicar ejemplos.
14. ¿Cuáles son las principales dificultades que debe enfrentar el análisis funcional del derecho? Explicarlas.
15. ¿En qué consiste la tesis enunciada por Foucault de la llamada “sociedad disciplinaria” o “sociedad del control”? ¿Qué es el panóptico? ¿Cuál es la utilidad de este concepto para la fundamentación de la tesis de la sociedad disciplinaria?
16. ¿Cuál es el origen de la pena de prisión según Foucault? ¿La pena de prisión tiene un origen en las teorías penales de los siglos XVIII y XIX?
17. ¿Cuál es la importancia del factor “poder” para explicar el surgimiento de las instituciones de control? Explicar con ejemplos de los casos inglés y francés trabajados por Foucault.
18. ¿Cuál es la función del derecho penal después de la segunda mitad del siglo XIX en Europa?
A. Según los planteamientos de Bobbio (El análisis funcional del derecho: Tendencias y problemas)
B. Según los planteamientos de Foucault (La verdad y las formas jurídicas)
C. Según su criterio.
ORIGEN DEL DERECHO
19. ¿Cómo se puede explicar el origen del derecho desde distintas perspectivas? (política, económica, histórica, sociológica, religiosa)
20. ¿Cómo se crea el derecho según Michel Foucault? ¿Por qué es importante una reflexión sobre las formas de poder y las formas de saber al momento de explicar la creación del derecho?
21. ¿Cómo se crea el derecho según Hans Kelsen? ¿Por qué es importante la llamada “norma fundamental” (Grundnorm) al momento de explicar cómo se crea el derecho?
22. Indique las diferencias entre las teorías acerca del origen del derecho de los autores Hans Kelsen y Michel Foucault.
23. ¿Según Francesco Carnelutti, cuál es la importancia de las siguientes instituciones jurídicas: delito, propiedad, contrato, ley y juicio, para explicar el nacimiento del derecho?
24. ¿Según Francesco Carnelutti, cuál es la utilidad de hacer explícitas las relaciones entre moral y derecho, y economía y derecho, para responder a la pregunta acerca del nacimiento del derecho?
ELEMENTOS DEL DERECHO. JUSTICIA VALIDEZ EFICACIA.
25. ¿Por qué se afirma que el fenómeno jurídico puede ser estudiado o “valorado” desde las tres perspectivas de la justicia, la validez y la eficacia? ¿Cuál es la utilidad de emplear estas tres perspectivas?
26. ¿Cuándo una norma es justa? ¿Es posible llegar al conocimiento acerca de la justicia de una norma? ¿En qué consiste el problema de la “certeza” en relación con la justicia como criterio para el estudio o la valoración de las normas jurídicas?
27. ¿Cuál es el significado de la expresión lege ferendae? ¿Cuál es el significado de la expresión lege lata? ¿Cuál es la utilidad de estas dos expresiones?
28. ¿Cuándo una norma es válida? ¿Cuál es la importancia de los conceptos “competencia” y “procedimiento” en la determinación de la validez de una norma jurídica?
29. ¿Una norma derogada es una norma válida? ¿Por qué? Explique los términos “derogación expresa” y “derogación tácita”. ¿Quién puede derogar una norma jurídica?
30. ¿Cuándo una norma es eficaz? ¿En qué consiste la eficacia espontánea? ¿En qué consiste la eficacia provocada? ¿Por qué se dice que la eficacia de una norma está afectada por un fenómeno de “vaguedad por gradientes”?
31. El artículo 32 de la ley 30 de 1986 (por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes) establece lo siguiente:
“Artículo 32. El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana, o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de diez (10) a cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales.”
Empleando las tres perspectivas para valorar el fenómeno jurídico, explique usted si las normas del referido artículo son justas, válidas y eficaces, en el contexto jurídico colombiano.
32. El artículo 51 de la ley 30 de 1986 (por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes) establece lo siguiente:
“Artículo 51. El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones:
CUESTIONARIO INTRODUCCION AL DERECHO
CURSO PRIMERO B
PRIMER PARCIAL, 2 ABRIL 2009
Profesores: Gonzalo A. Ramírez Cleves y Juan Carlos Upegui Mejía
CONCEPTO DE DERECHO
1. Según Nino, la respuesta a la pregunta ¿qué es derecho? Está afectada por tres tipos de problemas: la ambigüedad, la vaguedad y la carga emotiva. ¿En qué consisten estos problemas? Ilustrar con ejemplos.
2. Según Kantorowicz, en qué consiste el “realismo verbal”? ¿Por qué debería desecharse al momento de responder a la pregunta sobre la definición de la palabra “derecho”? ¿Qué alternativa propone Kantorowicz para una mejor aproximación a la definición de la palabra “derecho”?
3. Según el profesor Fernando Hinestrosa, el derecho es:
“Un conjunto de normas o de preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y la armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en si mismo, sino un medio emanado de la sociedad para mantener el equilibrio y proveer a la realización de un ideal de justicia.”
¿Cuáles son las posibles virtudes y los posibles defectos de esta definición? ¿Qué críticas (positivas o negativas) podrían hacerse a esta definición según Kantorowicz, Foucault, Kelsen y Bobbio?
4. ¿En qué consisten las definiciones del derecho en sus versiones derecho objetivo y derecho subjetivo? Explicarlas con un par de ejemplos. ¿Cuál es la utilidad de esta distinción?
5. Ernesto Laclau describe el carácter científico del derecho según distintas épocas y culturas. Según este autor ¿qué elementos caracterizan el pretendido carácter científico del derecho en la época del derecho romano clásico, en la época del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, y en la época del romanticismo alemán del siglo XIX?
6. ¿Qué es la teoría pura del derecho? ¿Quiénes son sus principales exponentes? ¿Cuál es su objeto y cuál su método? Explicarlos
7. ¿Cuáles son los principales postulados de la teoría pura del derecho? (Pureza, rechazo de la falacia naturalista, objetividad) Explicarlos
8. ¿Cuáles son las principales herramientas conceptuales de la teoría pura del derecho? (norma jurídica, imputación, proposición jurídica, construcción escalonada, norma fundamental) Explicarlas
9. ¿Qué es el derecho positivo? ¿Qué es el derecho natural?
10. ¿Qué es el iuspositivimo? ¿Cuál es su diferencia con el derecho positivo? ¿Qué es el iusnaturalismo? ¿Cuál es su diferencia con el derecho natural?
FUNCIONES DEL DERECHO
11. ¿En qué consiste el análisis funcional del derecho? ¿Cuál es su importancia?
12. ¿Cuáles son las funciones “primarias” o “clásicas” del derecho? (Positiva, negativa) Explicarlas. Indicar ejemplos.
13. ¿En qué consiste la función distributiva del derecho? ¿En qué consiste la función promocional del derecho? Indicar ejemplos.
14. ¿Cuáles son las principales dificultades que debe enfrentar el análisis funcional del derecho? Explicarlas.
15. ¿En qué consiste la tesis enunciada por Foucault de la llamada “sociedad disciplinaria” o “sociedad del control”? ¿Qué es el panóptico? ¿Cuál es la utilidad de este concepto para la fundamentación de la tesis de la sociedad disciplinaria?
16. ¿Cuál es el origen de la pena de prisión según Foucault? ¿La pena de prisión tiene un origen en las teorías penales de los siglos XVIII y XIX?
17. ¿Cuál es la importancia del factor “poder” para explicar el surgimiento de las instituciones de control? Explicar con ejemplos de los casos inglés y francés trabajados por Foucault.
18. ¿Cuál es la función del derecho penal después de la segunda mitad del siglo XIX en Europa?
A. Según los planteamientos de Bobbio (El análisis funcional del derecho: Tendencias y problemas)
B. Según los planteamientos de Foucault (La verdad y las formas jurídicas)
C. Según su criterio.
ORIGEN DEL DERECHO
19. ¿Cómo se puede explicar el origen del derecho desde distintas perspectivas? (política, económica, histórica, sociológica, religiosa)
20. ¿Cómo se crea el derecho según Michel Foucault? ¿Por qué es importante una reflexión sobre las formas de poder y las formas de saber al momento de explicar la creación del derecho?
21. ¿Cómo se crea el derecho según Hans Kelsen? ¿Por qué es importante la llamada “norma fundamental” (Grundnorm) al momento de explicar cómo se crea el derecho?
22. Indique las diferencias entre las teorías acerca del origen del derecho de los autores Hans Kelsen y Michel Foucault.
23. ¿Según Francesco Carnelutti, cuál es la importancia de las siguientes instituciones jurídicas: delito, propiedad, contrato, ley y juicio, para explicar el nacimiento del derecho?
24. ¿Según Francesco Carnelutti, cuál es la utilidad de hacer explícitas las relaciones entre moral y derecho, y economía y derecho, para responder a la pregunta acerca del nacimiento del derecho?
ELEMENTOS DEL DERECHO. JUSTICIA VALIDEZ EFICACIA.
25. ¿Por qué se afirma que el fenómeno jurídico puede ser estudiado o “valorado” desde las tres perspectivas de la justicia, la validez y la eficacia? ¿Cuál es la utilidad de emplear estas tres perspectivas?
26. ¿Cuándo una norma es justa? ¿Es posible llegar al conocimiento acerca de la justicia de una norma? ¿En qué consiste el problema de la “certeza” en relación con la justicia como criterio para el estudio o la valoración de las normas jurídicas?
27. ¿Cuál es el significado de la expresión lege ferendae? ¿Cuál es el significado de la expresión lege lata? ¿Cuál es la utilidad de estas dos expresiones?
28. ¿Cuándo una norma es válida? ¿Cuál es la importancia de los conceptos “competencia” y “procedimiento” en la determinación de la validez de una norma jurídica?
29. ¿Una norma derogada es una norma válida? ¿Por qué? Explique los términos “derogación expresa” y “derogación tácita”. ¿Quién puede derogar una norma jurídica?
30. ¿Cuándo una norma es eficaz? ¿En qué consiste la eficacia espontánea? ¿En qué consiste la eficacia provocada? ¿Por qué se dice que la eficacia de una norma está afectada por un fenómeno de “vaguedad por gradientes”?
31. El artículo 32 de la ley 30 de 1986 (por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes) establece lo siguiente:
“Artículo 32. El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana, o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de diez (10) a cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales.”
Empleando las tres perspectivas para valorar el fenómeno jurídico, explique usted si las normas del referido artículo son justas, válidas y eficaces, en el contexto jurídico colombiano.
32. El artículo 51 de la ley 30 de 1986 (por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes) establece lo siguiente:
“Artículo 51. El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones:
a.) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual.
b.) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.
c.) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto.”
Este artículo fue demandado por un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. El demandante estimó que el mismo era incompatible con varias disposiciones de la Constitución de 1991, entre ellas, la del artículo 5 (primacía de los derechos inalienables de la persona”, artículo 28 (principio general de libertad), artículo 49 (acceso a los servicios de salud). La Corte Constitucional, en virtud de la competencia que le confiere el artículo 241 de la Constitución y después de agotar el procedimiento del juicio de inconstitucionalidad, establecido en el Decreto 2067 de 1991, resolvió que el referido artículo era INEXEQUIBLE. Para la Corte, el mismo es incompatible con disposiciones constitucionales, en especial con la contenida en el artículo 16 (libre desarrollo de la personalidad). Esta decisión se tomó en la sentencia C-221 de 1994.
Empleando las tres perspectivas para valorar el fenómeno jurídico, explique usted si las normas del artículo 51 de la ley 30 de 1986 son justas, válidas y eficaces, en el contexto jurídico colombiano.
33. La palabra validez es polisémica (tiene diferentes referentes semánticos) y se emplea en la teoría del derecho y en la filosofía del derecho para referirse a fenómenos distintos. ¿Cuáles son esos sentidos, o usos de la expresión “validez”? ¿Por qué es importante distinguir esos diferentes significados o usos de la expresión validez? (Ver C.S. Nino, o Alf Ross)
34. ¿Cuáles son las funciones que cumple la llamada “norma básica” o “norma fundamental” en la teoría pura del derecho defendida por Hans Kelsen? ¿Qué preguntas de la teoría del derecho permite responder? ¿Cuál es la relación entre “norma básica” y “validez” en el contexto de la teoría pura del derecho?
35. ¿Cómo se fundamenta la obligación de obedecer al derecho? ¿Según el iusnaturalismo? ¿Según el iuspositivismo? ¿Cuáles son las razones esbozadas por Alf Ross para afirmar que Hans Kelsen es un “cuasipositivista” y no un positivista?
Sentencia C – 029 de 2009 (*Teniendo en cuenta el comunicado de prensa)
36. ¿Según el comunicado de prensa cuáles fueron los derechos que se alegaron para resolver si las parejas del mismo sexo u homosexuales tienen iguales derechos en materia civil, de seguridad social, salud, ley de justica y paz etc.?
37. ¿Por qué puede decirse que esta sentencia refleja ¨el sistema abierto de fuentes¨ que propone el profesor Edgar Cortés en su artículo?
38. ¿Explique que tipo de sentencia es la C – 029 de 2009 y que pros y contras pueda darse en que la corte interprete e integre algunos preceptos legales con base en la interpretación que hace de la Constitución?
BIBLIOGRAFIA:
Doctrina:
-BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 2007
-BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990. En especial el capítulo XI “El análisis funcional del derecho: tendencias y problemas.”
-CARNELUTTI, Francesco, ¿Cómo nace el derecho?, Bogotá, Temis, 2007
-CORTES, Edgar, Fluidez y certeza del derecho ¿Hacia un sistema abierto de Fuentes?, En: AA.VV, El derecho en el contexto de la globalización (Ed. Gonzalo A. Ramírez Cleves), Bogotá, Universidad Externado, 2009, pp. 159 – 187
-LACLAU, Ernesto, El carácter científico del conocimiento jurídico, en: Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, No 18, 1998, pp. 9 - 38
-FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980. En especial la conferencia IV.
-KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964
-KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho? México, Fontamara, 2004
-KELSEN, Hans, Teoría Pura del dercho, 2ª edición, México, UNAM, 1979
-NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001-
-NINO, Carlos Santiago, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2006
-ROSS, Alf, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural. Publicado en: “El concepto de validez y otros ensayos”, México, Fontamara, 2006
Jurisprudencia:
- Corte Constitucional – Sentencia C – 029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) – Comunicado de Prensa
http://iureamicorum.blogspot.com/2009/02/comunicado-de-prensa-sentencia-c-029-de.html
:D, hola Doctores, muchas gracias por las preguntas,
ResponderEliminarfuera de eso hoy he puesto un comentario del texto de Carnelutti en el primer post y quisiera hacer ahora uno de complementacion de Nino y en parte lo que dice Ross sobre Kelsen.
Hay formas más rápidas de comprobar el hecho de que la Teorí Pura del Derecho proviene de cuestiones metafísicas comenzando por el hecho de que se llama a sí misma pura.
Ya Kant nos había hablado hace mucho tiempo con la metáforma de la paloma acerca de la imposibilidad de los razonamientos puros, en cuanto a olvidar una base empírica mínima, es obvio que el deber ser original no es probable empíricamente sino que es una contrucción puramente mental, en consecuencia todo el sistema está construido sobre una premisa metafísica.
De hecho el cuasipositivismo de Kelsen sería un ejemplo perfecto para demostrar lo que la metáfora de la paloma busca...
También ha hablado Nietzsche de la imposibilidad de la verdad como tal, de algo totalmente verdadero, y muestra como esta serie de cosas verdaderas generales alfinal no son más que una ilusión. Y otro punto que no estoy seguro la verdad es que Hegel dijo alguna vez que la mentira incluso es verdadera, porque existe, simplemente no corresponde con criterios determinados; si no es así prefiero que quien lea no tome en cuenta esto último.
Sin embargo he pensado algo hoy: Aunque la TPD no sea pura, sino tenga un contenido metafísico, ¿sería posible validarlo como ordenamiento para un pueblo si se considera que el origen de esta moral que dice que hay que cumplir el derecho es el contrato social y que por lo tanto, no es más que una validación del hombre frente a sus reglas y la TPD, no pura, una forma de mostrar su organización?
Fabio Castro
Complicada respuesta... Lo que quiere hacer Kelsen es establecer una teoría del derecho a partir de sus propias categorías... el presupuesto de la validez, las normas son creadas a partir de otras normas, le da la posiblidad de hablar de un sistema cerrrado o autopoietico, que se crea o autogenera por si mismo, por ende ya no es necesario las explicaciones politicas, sociologicas, economicas, morales etc. La teoria del Contrato social, por ejemplo, no cabría en la TPD porque es una explicación politica, casi mitologica, sobre la creación del derecho.. El contenido de las normas no debe analizarse sino su validez o existencia y si la norma es minimamente eficaz... Si fuera del todo eficaz la norma no sería necesaria según Kelsen porque todo el mundo la cumpliria y no se necesitaria la coacción o la imputación contenida en toda norma... La Justicia en Kelsen no es un problema porqué qué es justicia conduce a respuestas distintas sobre este punto ...
ResponderEliminarHola Doctores,
ResponderEliminarmmmm entiendo, claro el Derecho se autocrea, entonces sólo puede ser desvirtuado desde sí mismo. Si si, lo de la justicia es lo que dice Bobbio que la reduce a la validez.
Sobre esa misma lectura tengo una crítica: En la pág. 45 dónde habla de lo que habían dicho algunso sofistas en justificación de la justicia como lo que dicta el más fuerte, considero que Bobbio, usa un mal argumento, porque esta usando las frases de las distintas citas usan la fuerza en cuanto a la justicia en sentidos distintos y por lo tanto estan diciendo cosas distintas:
Trasímaco dice que justicia es lo que le es útil al fuerte. Es decir justicia en función de fuerza. (Justicia estaría en sentido amplio)
Calícles está diciendo que en su opinión de justicia, el fuerte debe estar sobre el débil. Relación fuerte-débil, en función de la justicia (su concepto personal de justicia).
Y abajo cita a Rosseau que usa la fuerza en cuanto a potencia física, a diferencia de los dos anteriores, que la usan más en relación al poder . Y al decir que no ve que la moralidad se pueda derivar de ella. Es decir la imposibilidad de la justicia en función de la fuerza, contrario unicamente a la primera cita, aún cuando la palabra fuerza acá se usa como potencia física y allá en sentido amplio de fuerza.
Fabio Castro
Estoy de acuerdo con Fabio. Sin embargo, el punto de Ross sobre la consideración de la teoría de Kelsen como la expresión de un pseudo positivismo, está concentrado en develar el uso de la expresión validez en la llamada "teoría pura del derecho". Para Ross, Kelsen al hacer explícitas las funciones de la polémica "norma básica" emplea la noción de validez en el tercero de los sentidos posibles de este término. Es decir como significando fuerza moral obligatoria, o que comportarse según un orden jurídico eficaz es obligatorio. Kelsen soporta la idea de que el derecho es obligatorio, porque existe una norma fundamental (que así lo impone). La tesis de Ross es que este recurso no se aviene con el programa epistemológico del positivismo.
ResponderEliminarFíjese que a una misma conclusión parece llegar Nino. Con la particularidad de haber identificado previamente que los "usos" de la expresión "validez" en la teoría pura del derecho, también están presentes en las doctrinas de connotados exponentes de las posturas iusnaturalistas.
Kelsen dirá que tanto Ross como Nino están equivocados, pues le asignan a la norma fundamental atributos de los cuales esta carece por completo. La norma fundamental es una hipótesis de deber ser, que fundamenta la validez de un orden jurídico particular, en la medida en que soporta la cadena de derivación de la validez como mera existencia normativa. No hay aqui una valoración moral. No se incluye un principio material de justicia. No hay aqui elemento metafísico alguno.
mmm Bueno, la respuesta de Kelsen es volver a lo que ya ha dicho que la norma fundamental es del deber ser. Sin embargo, es una forma de desviarse de la critica que explicamos en clase de como por un lado viene la norma en el sentido que la usa Kelsen y por otro lado viene una escala de obligatoriedad que él no incluye, y con esta respuesta que él da a Nino y Ross, está volviendo a lo mismo vuelve a justificar su norma como un deber ser en sí mismo, sin mirar la obligatoriedad de la sociedad a este deber ser.
ResponderEliminarAhora, ¿Qué me dicen del comentario que hice arriba acerca del libro de Bobbio?, claramente él está usando citas en distintos sentidos, con lo cual su argumento pierde mucha fuerza. Y también de un comentario que hice abajo en el primer post acerca de Carnelutti, los recursos que usa Carnelutti no es que sean lo más centrados y científicos posibles como hace pareccer al comenzar con su argumentación histórica, sino que su texto a fin de cuentas se vuelve una visión dogmática y casi que de predicación usando métodos que yo llamaría sofistas -por su forma de convencer al lector desviando las perspectivas usadas: pasando de argumentos históricos a justificaciones éticas- teniendo como un objetivo más allá del aparente: explicar como nace el derecho; tratar de mostrar que la única forma de alcanzar la paz mundial es desde el mensaje cristiano, desde el desarrollo de su texto.
Hola Doctores,
ResponderEliminarlo que pasa es que tengo una idea, no se si sea posible desarrollar un foro para discutir los temas de clase, de modo que todo el mundo pueda participar y dar su punto de vista también fuera de la clase, además de ser un excelente recurso para ayudar a que todos entendamos mejor entre todos y demos posiciones. El foro podría tener temas como: como nace el derecho; qué piensa de las posturas de X autor; libros que aconseja entre estudiantes; inlcluso uno para ir resolviendo las preguntas de los parciales; incluso algunos un poco más polémicos como acerca de la existencia de dios y su posible influencia; acerca de problemas de actualidad: TLC, Comunidades indígenas, Crímenes de Estado, Juego del poder en Colombia, corrupción estatal, identidad nacional, etc.
La verdad me parece que sería una excelente herramienta, para la que supongo, incluso podemos irla formando entre nosotros con aquellos que tengan un poco más de conocimiento en informática y temas relacionados; y que en el fondo no solamente nos beneficie a nosotros sino sirva para la materia como tal en los años siguientes y para la Universidad. El tiempo reducido es claramente un problema, y este tipo de espacios abiertos una forma de mejorar la forma en que nos educamos y aprendemos.
Fabio Castro
Buenas tardes
ResponderEliminarquisiera saber si
me podrian colaborar
con el nombre de un autor
"c.jablonner" creo q lo tengo
mal,xq no lo enkuentro. GRACIAS
Hoy lunes vamos a hacer un repaso con el profesor Upegui contestando el cuestionario
ResponderEliminarHola Ana,
ResponderEliminarEl nombre del teórico de la teoría pura del derecho, quien también es o fue, no se, el presidente del "consejo de estado" de Austria, es Clemens Jabloner, con una sola n. El profesor Jabloner tuvo el gusto de acompañarnos en el seminario internacional sobre Hans Kelsen, celebrado en la Universidad Externado de Colombia, en el año 2004. Todo gracias a la invitación que le hiciera el entonces profesor de introducción y de filosofía del derecho, Luis Villar Borda. Otro de los representantes de esa escuela jurídica.
doctores, disculpen pero es q le he dado vueltas a la pregunta 10 sobre le diferencia del iuspositivismo con el positivismo y se me hace lo mismo y no le encuentro diferencia... queria saber si me pueden colaborar gracias..
ResponderEliminardoctores disculpen la preguntadera pero pues las dudas me abarcan jajaja... respecto a la importancia del analisis funcional del derecho puedo decir que, Bobbio no se imaginaba que el análisis funcional del derecho iba a crecer tan rápido y que el tema iba a ser abordado por tan importantes personajes, además dice que interés por la función del derecho está ligado a la expansión sociológica del derecho, además dice que hay una gran importancia de las investigaciones antropológicas que se hicieron en sociedades menos modernas a la actual que volvieron a dar crédito a la función del derecho, y pues habla de que en es paso de estado social a estado liberal el problema fundamental es verificar si no se cambiaron las funciones del derecho.
ResponderEliminarquisera saber si tengo claro lo de la funcion distributiva que propone bobbio de la cual creo q es lo siguiente no se si este erroneo...La función distributiva del es donde los que disponen del aparato jurídico les dan a los miembros del grupo social o a un grupo de intereses y distribuyen los recursos económicos y los no económicos de los que disponen para mi un ejemplo calro de esta situación es lo que hacen alcaldes y gobernadores al distribuir contratos y al distribuir poderes o cargos a su amigos para que en una rosca ganen todos
ResponderEliminarRESPESCTO A LA PREGUTNA DIEZ
ResponderEliminarAcerca de la pregunta número 10 (diferencia entre iuspositivismo y derecho positivo, etc.) Oriente la respuesta en el sentido de la diferencia que existe entre el derecho como ciencia y el derecho como conjunto de normas jurídicas válidas. Entre una forma de estudiar y concebir el derecho (con unas herramientas, un método, unos presupuestos filosóficos, un contexto histórico) y el derecho como un objeto de estudio.
De tal forma que el ius-positivismo, será entendido como cierta “ciencia” con cierto método, ciertos presupuestos, etc., mientras que el derecho positivo, por ejemplo, será el derecho verificable por los sentidos, y en este sentido, válido de un estado como el colombiano, el mexicano o el alemán.
Una situación similar puede predicarse del ius-naturalismo, entendido como ciencia del derecho natural, y el derecho natural como aquel que no ha sido puesto, sino solo supuesto, por ser identificado a través de una cierta interpretación, ya sea de la manifestación divina, de la naturaleza, o de la razón humana.
Un abrazo,
Juan Carlos
Buenas noches, debo admitir que tenia algo abandonado este blog... pero bueno en vista de que se ha dado el espacio para opinar y aportar ideas, ya no limitado a hacer preguntas sobre la clase sino mas bien a intentar fijar posiciones críticas frente a los temas vistos y con la posibilidad de ser corregidos, me siento más motivada a seguir comentando...
ResponderEliminar1 estoy de acuerdo con fabio....con respecto a lo del foro es muy buena idea.
En relacion a lo tratado en el primer comentario de fabio creo que no es la manera de "comprobar" el caracter de la hipotesis de un teorico(Kelsen) con juicios de valor de otro(kant), debido a que los juicios de valor estan situados en el campo de las ideas... lo unico posible en estos casos es cuestionarlos, preferiblemente en aras de su utilidad y arrojar mas juicios de valor sobre ellos ...pienso que la cuestion de la obligatoriedad de la norma fundamental ya habia sido contemplada por kelsen, ¿como formular un teoria de tal magnitud sin cuestionarse los fundamentos de la misma? lo que debio haber sido parte de los motivos por los que no definio la norma fundamental sino que la dejo en terminos de una norma hipotetica(me gustaria ser correjida en ese sentido)pero en ultimas es realmente el origen del ordenamiento propuesto por kelsen mas relevante que el mismo ordenamiento?... creo que no, la idea de una teoria pura, va mas enfocada a eliminar cualquier creencia o dogma subjetivo en la aplicacion, y en la creacion de la norma; era necesario idear un sistema que se autocreara y de este modo tomara cierta independencia de toda valoracion PROPIA del ser humano... pero obviamente este sistema debia ser creado por el hombre por lo que su origen estaria ligado a valoraciones o de que otra forma podria garantizarse el cumplimiento de una norma primera?
2 ahora retomando el tema que toque en cuanto al ordenamiento me surgio una pregunta:segun kelsen la diferencia entre una norma y una norma juridica es que la norma juridica es coactiva y que este conjunto de normas forman un sistema juridico ¿en este sentido no estaria excluyendo del ordenamiento a las normas no coactivas? como aquellas que garantizan derechos, o prohiben comportamientos sin entrar en definicion de sanciones(elemento coactivo)por ejemplo en la constitucion estan estipuladas las normas, pero no hay penas como tal, obviamente las penas garantizan el cumplimiento y dan cierta seguridad,claro, pero y que me dicen de las normas que regulan la creacion de otras normas ? es posible excluirlas del sistema...no verdad?, me gustaria que me resolvieran esa duda...
3la idea del primer comentario fue hacer una critica directa a el curso que iba tomando la clase ya que si estamos estudiando a los grandes teoricos del derecho desde los textos escritos por ellos mismos...lo minimo que podemos hacer es intentar fijar posiciones acertadas o no, sobre sus escritos ...no limitarnos al texto sino intentar ver mas alla, desde nuestra condicion de estudiantes... poco documentados, esta es la base de un criterio....me gusto que la critica no fuera pasada por alto!!!!
y fabio buenos comentarios no los habia visto!!
CAMILA BAUTISTA
:) Hola Camila,
ResponderEliminaryo diria que en cuanto a las normas que garantizan derechos y demás; hay que partir desde la base de que la coactividad no implica que sea en contra del imputado, están las normas promocionales donde la observancia da recompensa (también manifestación de la coactividad) y su no observancia ninguna consecuencia. En cuanto a las normas que garantizan derechos, yo diría que un derecho en sentido subjetivo, es una limitación puesta por el derecho objetivo a su mismo poder sobre la sociedad y dejarle esas facultades al individuo, entonces si se busca autocontrolarse y limitarse el poder como efecto en contra del absolutismo a partir de la rev. Francesa se propone ejercer ése poder sobre el mismo Estado, en cuanto a su estructura orgánica y las demás personas presentes en la Nación; sin embargo la necesidad de su aplicación directa se ve apenas después de la II G M al ver los efectos nuevamente del abuso del poder con el cual se hace necesaria la existencia de mecanismos como la tutela para que el Estado no solamente no se meta en esos espacios limitados a los individuos sino que los haga respetar con una fuerza coactiva sobre sí mismo y los demás individuos.
:) Si si y en mi comentario tienes razon desde el punto de vista de si lo dicho por Kant tiene caracter filosofico, no cientifico.
Fabio
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
ResponderEliminarHola Buenas tardes,
ResponderEliminaraprovechando este espacio, y de antemano agradeciendo su compromiso con los estudiantes, quisiera hacer unas preguntas.
1.El derecho subjetivo es la facultad que le atribuye una norma jurídica a un sujeto de actuar permitiendo o restringiendo la conducta de otro??? Quisiera saber si el derecho subjetivo es solo frente a otro sujeto distinto al titular o si también se refiere al titular mismo, en el momento de cumplir una obligación contractual, por ejemplo.
2.se podría definir la utilidad de la distinción entre derecho subjetivo y objetivo, como netamente teórica, o podría hablarse de una división facilitadora dirigida a la aplicación del derecho??.
Muchas gracias.
De nuevo el derecho subjetivo se refiere a la facultad o a la atribución que le da una norma... Si una norma dice que ¨El que tenga la posesión sobre un terrero por más de 10 años tiene la posibilidad de adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva¨... El dereho subjetivo es la facultad o atribución que le da la norma a la persona que posee el bien durante más de 10 años para poder reclamar la propiedad por prescripción... Las normas (derecho objetivo) otorgan facultades y atribuciones y ese es el derecho subjetivo
ResponderEliminarGracias...
ResponderEliminarel punto de la utilidad, no me lo respondiste.
Espero que no este molestando mucho, tengo otra consulta:
Pude entender con respecto al análisis lógico de las proposiciones que Kelsen hace cuando usa la lógica como herramienta para la creación de una teoría pura del derecho que:
1.de la comparación de las normas jurídicas con las leyes naturales se obtiene la diferencia entre la vinculación de los hechos y consecuencias, imputación y causalidad.
lo que dudo es en si tengo claros los conceptos y la diferencia entre una proposición y una norma jurídica...
yo diría que las dos tienen un contenido jurídico , la proposición afirma o niega una idea y la norma establece un deber ser, entonces su diferencia radica en que la proposición puede ser sometida a un juicio lógico , es decir , puede ser verdadera o falsa, mientras que la norma puede ser válida o invalida, mas no falsa ni verdadera.
Si lo que entiendo es correcto, entonces traería estos dos ejemplos:
Los hombres pueden causar daño unos a otros Prop.Jca
Ningún hombre debe causar daño a otro de manera intencional Norma Jca.
Es correcto que de una propocision juridica se deriva una norma juridica?
mm acuérdate que una proposicion jurídica es un juicio hipotético por ejemplo Si usted mata, deberá ir a la cárcel.
ResponderEliminarFabio
Buenas noches doctores, quisiera agradecerles por brindarnos la oportunidad de hacer uso de este blog para remitirles nuestras preguntas. Quisiera saber si desde el punto de vista Kantorowicks se podría encontrar un defecto en la definición del Dr Hinestrosa, cuando éste habla del poder coercitivo del Estado , ya que Kantorowicks habla de desechar el origen estatal y el caracter obligatorio de este en la definición de derecho.
ResponderEliminarGracias.
Hola en el cuaderno de resumenes solo deben haber esos cuatro resumenes que dejo el profesor Upegui??
ResponderEliminarSARA
ResponderEliminarEn cuanto a la utiliad de la separación entre derecho objetivo y subjetivo se puede decir que no es eminentemente teórico... por ejemplo se utiliza esta teoria en lo que tiene que ver con los derechos fundamentales, pero en el sentido de que es un atributo del sujeto frente al Estado (Por ejemplo la teoria de los derechos públicos subjetivos de Georg Jellinek).
Por otro lado cuando se puede diferencia la norma objetiva del derecho subjetivo, la facultad o atribuación que otorga, se puede decir que es lo justiciable.
Sin embargo, y como veremos más tarde, autores como Alf Ross han criticado esta diferenciación desde el punto de vista lingüistica y la consideran como inútil porque no se puede escindir lo que estable objetivamente la norma con la facultad o atribución que otorga.
LAURA
ResponderEliminarEn lo que tienen que ver con la critica a la derfinición de dercho del Dr. Hinestrosa, el ejercicio es demostra que a pesar de que la definición de Hinestrosa, es una definición muy completa que trabaja las caracteristicas de la finalidad o del objeto, del derecho como justicia, del derecho como conjunto de normas etc., puede ser criticad de alguna manera.
Por ejemplo en lo que tiene que ver con que el derecho es ¨garantizado por la fuerza coercitiva del Estado¨. Poniamos en clase el ejemplo del derecho infraestatal y el derecho extraestatal. Por ejemplo el derecho de una comunidad, el derecho que utiliza la guerrilla para juzgar a sus propios miembros etc. es derecho, si se utiliza una definicíón sociológica amplia, porque soluciona los problemas y adecuaa la conducta pero no es un derecho producido ni garantizado por el Estado.
Al mismo tiempo lo que tiene que ver con el derecho extraestatal, por ejemplo un acuerdo arbitral entre dos empresas para que su conflicto sea solucionado por arbitros y no por jueces estatales con normas consuetudinarias que no son producidas por el estado llamadas en el lenguaje del derecho comercial internacional la ¨lex mercatoria¨... Si utiliza a Kantorowickz para hacer esta critica, pero sobretodo si entiende de qué se trata la critca, me parece bien... Tiene que dar ejemplos en su respuesta...
profesor quisiera hacerle una pregunta si me podria responder ya que estoy un poco confundido es sobre alf ross la pregunta es la siguiente¿cual es el criterio que para ross permite determinar si una norma juridica es valida ?desde ya muchas gracias
ResponderEliminarpor que la teoria de kelsen se denomina teoria pura del derecho
ResponderEliminarquien contesta en esta pagina no hay nadie
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