Otros textos sobre la creación del derecho

En la clase del lunes y en la exposición de hoy hemos discutido el problema de la creación del derecho. Las respuestas son diversas y se relacionan con la definición que cada uno tenga de la palabra ¨derecho¨, volvemos al problema de la vaguedad y de la ambigüedad planteado por Nino y Kantorowikcz.

En la clase del lunes discutimos que Foucault maneja una perspectiva de creación del derecho, al mneos en las lecturas sobre la ¨Verdad y las formas jurídicas¨, de carácter histórico, sociológico, económico etc. cuando nos explica que la prisión panóptica y los códigos penales que establecierón la prisión como castigo se originarón por unas necesidades económicas, políticas y sociológicas especificas. En el caso de Kelsen, en cambio, la creación del derecho se resuelve con un problema normativo, y ante la pregunta cómo se crea el derecho, Kelsen respondería: "a través del mismo derecho". Sin embargo, como observamos en la clase, el problema sería definir cómo se crea la primera norma del ordenamiento, la que da validez o existencia a las demás normas, es decir cómo se crea la Constitución. Kelsen establecería una hipótesis de trabajo llamada la Grundnorm o la ¨Norma fundamental¨pero vendrían las criticas sobre que su propuesta positivista se basaba en una norma supuesta, hipotética y no positiva.

Carnelutti por su parte responde a la pregunta de cómo nace el derecho desde diversas perspectivas, si pensamos en el derecho como un conjunto de normas, el derecho nace del conflicto, la guerra por los recursos escasos, es decir por cuestiones económicas y por la necesidad de vivir en paz. Así se establecen los delitos para proteger la propiedad y la vida de las personas, que forma el derecho penal y las indemnizaciones cuando se da un daño que que se establece en códigos civiles. Del mismo modo se regulan relaciones entre particulares a través del Contrato. El derecho tendrá la finalidad de ordenar la sociedad y lograr la armonía.

Así mismo el derecho para Carnelutti, recordemos que escribio su texto en los años cincuenta, parte y surge del Estado y de la autoridad y necesita indefectiblemente de la fuerza y de la coacción para su cumplimiento. El derecho internacional todavía será un derecho débil o soft porque no contará con un aparato coercitivo para llevarlo a cabo.

Los ejemplos del perro y del disponer del cuerpo en nuestros dias resultan anacrónicos y desafortunados. No se podría disponer de la vida de un animal como un perro sino se tiene una razón suficiente para matarlo porque esto empieza a vulnerar los derechos de los animales. Por otra parte si se podría disponer del cuerpo e incluso de la vida cuando se esta en condiciones de indignidad por ejemplo en el caso de situaciones en donde se puede llegar a justificar la eutanasia como el reciente caso de la mujer italiana Eluana Eglaro que permanecia conectada a un respirador artificial desde hacía diesiete años (Información aqui).

Por último en el capitulo titulado ¨Jurisprudencia¨ Carnelutti diferencia la ley del derecho entendido como justicia, estableciendo que el derecho se tiene que adaptar a un ¨ideal de corrección¨ que esta en parte del ideario cristiano de la solidaridad, el amor al prójimo y al altruismo.

Ahora si la Bibliografía que les prometí:

- Rudolph Von Ihering, "La lucha por el derecho" , hay diferentes ediciones, se opone a la tesis de su maestro Von Ihering a que el derecho se crea o surge espontáneamente a través de la historia. El derecho surge a través de la lucha y la confrontación por adquirir derechos, por ejemplo los derechos de las mujeres o de los negros en Estados Unidos o Sudáfrica fueron conseguidos a través de luchas de revindicación. Esta tendencia recibe el nombre de jurisprudencia de intereses.



- ¨El problema de la creación del derecho¨ de Philip Heck, se consigue una edición de Comares, Granada, 1999. Philip Heck nos habla de la creación del derecho por el juez en el sistema anglosajón. Comparénla con la sentencia de la despenalización del aborto C - 355 de 2006 o la C - 029 de 2009 sobre derechos de las parejas homosexuales en Colombia, y el ¨sistema abierto de fuentes¨que se daban en las lecturas de Édgar Cortés.





- "La génesis del derecho¨ de Rudolph Stammler, editorial Comares de Granada, 2006, en donde nos muestra las distintas perspectivas de creación del derecho, la necesidad del orden jurídico, el derecho y el estado, los dictados éticos y la regulación social entre otros temas.